［[18]］ 对于撤销之诉的判断基准时问题，理论上存在不同的学说，包括行政行为时说、区别对待说和言辞审理终结时说等理论。

从某种意义上来看，守法还没有被作为一个需要专门进行研究的问题领域(往往只是被视为一种社会现象或法律后果，引申出其他关于立法、执法、规制等问题的探讨)，因而也尚未发展出相对系统的理论体系或研究脉络。[3]还有一些超守法的情形。

这种指引功能的发挥，需要法律具备一些基本特性： 其一，规则体系的可见性。官方过于专注普法者的期望而忽视受众的期待，普法者既对受众的需要照顾不够，又对法治的精神解释不足，从而导致了普法实效大打折扣。[35]See David Spence，The Shadow of the Rational Polluter：Rethinking the Role of Rational Actor Models in Environmental Law，California Law Review，Vol.89，No.4(2001)，pp.917-998. [36]参见注[14]，刘本文，第78页。是否具备相关的法律知识，其实并不完全决定人们的行动选择，但它影响着行动在多大程度上符合或者背离法律的预期。因为它探索的是外在力量与内生性力量的结合，是社会作为一个运行系统的问题，是一个社会中的所有角色、力量如何融入过程的问题，所以它是法治国家建设的增量要素，是激发社会活力的可能路径。

如何借助这一框架将那些可能影响和塑造守法社会的细致元素进行有机地整合，并从社会系统运行的层面发现和解读出各要素之间的关联与相互作用，进而获得一种对守法社会运行机理的整体性把握，这恰恰是未来需要努力的方面。[49]参见注[31]，李娜文，第141页。[31] 李建华：公共政策程序正义及其价值，《中国社会科学》2009年第1期，第65页。

正是这样的认识导致了司法型听证程序的正式化陷阱，进而限制了听证程序的适用范围。[57] 参见《汕头市人民政府行政决策听证规定》、《深圳市行政听证办法》、《贵州省行政听证规定》等。[42]对行政决定合意的达成，有利于之后参与人对该决定的自主执行。所以如果从行政过程的视角来看，行政决策通常可被视为行政执法的上游阶段。

根据依法行政原则，行政机关的行政行为应依法而为、受法之拘束。而处于积极地位时，个人与国家的关系，及其参与行政过程的行为则呈现出一种模糊、交叉的状态，是从消极地防御侵害到积极地形成秩序的过渡。

[45]还原到行政法律关系中，对同一事项的管辖冲突，也就意味着与同一对象产生数个行政法律关系。[8]自此，关于正当程序所确立的听证制度呈现出这样一种趋势：扩大听证程序的适用范围。因此，行政相对人一方的听证参加人，在与听证所涉争议之利害关系的判断上，与行政诉讼原告资格的认定有一定的相似性。在个案裁决型听证中，程序所涉议题的争议点明显、参与者的立场针锋相对，参与主体（主要为行政机关和行政相对人）的互动过程表现为较强的对抗性。

就行政程序而言，就要求在一个行政过程中引入多样化的参与主体来弥补专业性的不足，并在一个程序中实现多方利益的协调。听证程序所代表的参与模型，对于行政机关政策制定行为的正当性证成有局限性，在效力上会受到其他论证方式的约束。[18] 现实中听证程序的具体安排并不需要精准地符合理想类型中的种种特征，恰恰相反，由于行政任务的复杂多样，其目的、功能以及其中所涉及的争议问题，难免以混合的形态出现的。[6] Mathews v. Eldridge, 424 U.S. 319 (1976). [7] Henry Friendly, Some Kind of Hearing, 123 University of Pennsylvania Law Review 1267 (1974-1975), pp1298-1291. [8] Joint Anti-Fascist Refugee Committee v. McGrath, 341 U.S. 123, 168 (1951) (Frankfurter, J., concurring); Goldberg v. Kelly, 397 U.S. 254 (1970). [9] 从纯粹词义的角度，将adjudication翻译成行政裁决更妥，在美国adjudication倾向于表达类似司法机关的裁决行为，但由于我国行政法中行政裁决有特殊含义，而adjudication具有比我国行政法的行政裁决更广泛的含义，故此处将adjudication翻译成行政决定。

在公法领域，主动地位的典型代表为各种政治权利，投射到行政法领域，处于主动地位的个人参与行政过程时，发挥着影响、建构公共政策，亦即以个人利益形成公共利益的功能。深入到个人在公法上的身份地位这一层面，居于主动地位的个人，其最终目的就是形成高级意志。

[37]在我国现有法规范中，亦有将行政听证程序分为依申请听证与依职权听证的情况，[38]可被视为上述特点的简单例证。此时的情形比较复杂，又可分为两种情况。

公权力行为应有组织法上的依据，行政机关应依组织法的规定行使职权。以下将围绕理想类型产生的现实背景，来对个案裁决－政策形成这两种理想类型的内涵作出阐释。基于互利互惠的社会秩序，最典型的是合同关系，关系中主体的参与形式是协商。反对的利害关系，为行政法律关系之最小单位，表现为为了保护特定或不特定多数主体之行为可能性，而课予某一主体某种行为义务之关系。这样一条简单规范的实际内容是根据法官在判例中的推理过程而不断变化的。根据其定义，建构理想类型的过程是通过单方面地提高一个或者一些观点、通过把散乱和不明显的、此处多一些彼处少一些、有些地方不存在的那种符合上述单方面地强调的观点的个别现象都综合成为一个自身统一的理想画卷而获得的。

2.政策形成型听证的弱拘束力 在政策形成过程中，冲突关系的多元性动摇了以理性沟通来实现结论正确的有效性，也就是利益或价值多元化的情况下，听证所可能达成的共识是有限的。（二）个案裁决型听证的程序主体及其特征 根据其程序结构，个案裁决型听证，处理的主要为明确的一元冲突，各方主体具有确定性和很强的区分度。

[48]在这一过程中，参与主体尽管主张的是个人权益，但实质上是以公共秩序的建构为目的的，也就是通过对个人利益的表达来形成公共利益，这一定程度上带有立法过程的政治特性。服务于公共利益的公权力行为最终都体现为个人利益的实现，但此时的单独个体不具有区别于他人的利害关系地位，因而并不导出个人在公法上的请求权，个人具有的是客观法秩序所带来的事实上的利益。

行政政策的制定，是一个不同类型的信息和知识进行交涉和运用的过程，但并非政策中的所有争议均适宜通过听证程序来解决。行政机关在针对具体个案作出行政决定时，需要有法规范依据。

因此，政策草案制定者的主要功能是，在听证会上陈述草案的基本内容及形成草案所参考的理由和依据、提出可能的争议点以及疑问之处。面向行政任务也就意味着行政听证程序的设计，需要在符合正当程序这一最低限度的基础上，根据具体功能需求而作出不同的制度安排。主动地位，处于此种地位的人有权行使严格意义上之政治权利。（3）政府利益，包括采用附加或替代性程序所造成的财政及行政成本。

可以发现，此种参与方式吸纳了理性沟通的核心特征——据理论证，并以此来说服对方。这两者分别代表了基于互利互惠和共同目标的沟通过程，其中个人主体地位从消极地防御侵害，发展为积极地形成公共秩序，相应的互动关系也呈现出对抗型与协调型的特征。

那么如果并无一个对政策基本目标的最低共识，则可能使最终形成的政策沦为少数人算计的结果，进而损害到没有参与听证或者没有被代表的群体的利益。在严格的法律保留原则之下，行政机关往往只具有在个案中适用法律的权力，但在法律无法做到事无巨细、司法机关对于行政专业性问题又并不擅长的情况下，行政机关开始承担更多的政策判断、利害调整和规范制定的任务。

二、历史梳理：司法型听证程序的正式化陷阱 一般认为，听证制度最初来源于英国的自然正义原则，美国宪法中的正当程序条款则是对该原则的进一步阐明和发展。政策问题的多中心指的是，以这一议题为原点会有不同的利益诉求（A1、A2、B1、B2、C1、C2等），分别形成了数对冲突关系（如A1和A2形成的冲突关系A，以及B冲突、C冲突等）。

[53]这些冲突在根源上是在形成相应规范时，没有对不同领域的公共利益进行协调。[15] [德]马克思·韦伯：《经济与社会（第一卷）》，阎克文译，上海人民出版社2010年版，第322页。第一，处在消极地位时，个人利益被认为具有区别于公共利益的独立价值，公权力不得违反法律规定对个人权益进行限制。（3）听证主持人的单方接触禁止（5 U.S.C. §554(d), 5 U.S.C. 557(d)(1)）。

第二，即便应当经过听证程序，也并不需要采取准庭审的方式。[21] 《湖南省行政程序规定》在第五章除规定了特别行为程序外，还包含了应急程序，但从分类上看，应急程序与其他三类程序所包含的行政行为并不属于一个分类体系下的产物，因而暂时不在考虑范围内。

以理想类型的研究进路，在现有制度雏形的基础上，并结合行政机关功能的变迁，可提炼出行政听证的两种纯粹类型——个案裁决型听证和政策形成型听证。根据传统的解读，听证程序在适用范围上严格限于涉及生命、自由和财产的权利（rights），排除政府赋予的特权（privileges）以及除上述权利以外的利益。

[32]在前一种关系中，参与者所欲达成的目标是相异的，通过利益交换的方式，参与者都能够从中获利。文章来源：《法学家》2018年第5期。